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《招標投標法實施條例釋義》摘抄與說明
2012-8-20

 

《招標投標法實施條例釋義》摘抄與說明

第十四條:

招標人應當與被委托的招標代理機構簽訂書面委托合同,合同約定的收費標準應當符合國家有關規定。

釋義:

現行招標代理收費標準依據《國家計委關于印發<招標代理服務收費管理暫行辦法>的通知》(計價格(20021980號)、《國家發展改革委辦公廳關于招標代理服務收費有關問題的通知》(發改辦價格[2003]857號)以及《國家發展改革委關于降低部分建設項目收費標準規范收費行為等有關問題的通知》(發改價格[2011]534號)的規定。依法必須招標項目的代理雙方不遵守招標代理服務收費費標準的,構成違法。《價格法》第39條規定,經營者不執行政府指導價、政府定價以及法定的價格干預措施、緊急措施的,責令改正,沒收違法所得,可以并處違法所得五倍以下的罰款;沒有違法所得的,可以處以罰款;情節嚴重的,責令停業整頓。

第二十六條:

招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的,投標保證金不得超過招標項目估算價的2%。投標保證金有效期應當與投標有效期一致。
依法必須進行招標的項目的境內投標單位,以現金或者支票形式提交的投標保證金應當從其基本賬戶轉出。
招標人不得挪用投標保證金。

釋義:

投標保證金所擔保的主要是合同締結過程中招標人的權利。

投標保證金一般采用銀行保函,其他常見的形式還有現鈔、銀行匯票、銀行電匯、支票、信用證、專業擔保公司的保證擔保等。其中,現鈔、銀行匯票、銀行電匯、支票等屬于廣義的現金。

投標人撤消投標時是否退還投標保證金以及不按招標文件要求提交投標保證金是否構成無效投標,均取決于當事人意思自治,招標人應當在招標文件中規定,《條例》未做法定要求。

投標保證金被誤用或濫用主要有以下情形:一是錯誤地認為投標人在任何投標中均必須提交投標保證金,導致有關人員將投標保證金錯誤地理解為投標文件不可或缺的組成部分;二是要求潛在投標人在購買資格預審文件或招標文件時遞交投標保證金,將提交投標保證金作為購買資格預審文件或招標文件的先決條件;三是招標代理機構未經招標人授權擅自處置投標保證金,謀取不法利益,甚至惡意延期返還所收取的投標保證金,強行將投標保證金用于補償招標代理服務費等。四是不同投標人的投標保證金由同一家投標人出具。部分投標人為謀取中標,在投標活動中圍標串標,通過各種方式從其設立的不同賬戶分別為參與圍標串標的其他投標人提供投標保證金;五是不合理地提高投標保證金金額謀取不法利益,限制和排斥潛在投標人。

是否要求投標人提交投標保證金由招標人在投標文件中規定。要求提交的,招標文件應對提交時間、形式、金額和有效期等提出具體要求。投標人可以選擇在招標文件規定的提交投標文件截止之日前,將投標保證金與投標文件分別提交,也可以同時提交。采用銀行轉賬的,應當在投標截止前到達招標人指定賬戶。

投標保證金有效期應當與投標有效期一致。

投標保證金最高不得超過招標項目估算價的2%。實際操作中,招標人應當依據招標項目估算價計算一個具體的和絕對的金額,不宜要求一個基于投標報價的百分比。該具體金額是招標人要求的最高限,對投標人而言,是其提交的最低限。

《條例》未設投標保證金具體的上限金額。

境內投標單位以現金或支票形式提交的投標保證金應當來自其基本賬戶。不同投標人的投標保證金若來自同一單位或者個人賬戶的構成串通投標。境內投標單位以現金或支票形式提交的投標保證金不是來自基本賬戶給中標結果造成無法糾正的實質性影響的,按照本條例第82條的規定:“招標、投標、中標無效,應當依法重新招標或者評標。”

(根據上述規定,我公司的操作要求是:國內招標應采用銀行電匯方式,國際招標時,如是境內注冊的外國企業參加投標,也應采用銀行電匯方式;境外企業參加投標,可提供銀行保函,但鑒于目前已發現有個別投標人提供假保函的情況,我們須在招標文件中說明:“投標人在境外銀行開具的銀行保函應轉開至以下任一銀行:1、中國銀行內蒙古自治區分行;2、招商銀行股份有限公司呼和浩特分行;3、華夏銀行股份有限公司呼和浩特分行。未按上述要求轉開的,投標人應承擔鑒定費。” )

 第二十七條

…… 招標人設有最高投標限價的,應當在招標文件中明確最高投標限價或者最高投標限價的計算方法。招標人不得規定最低投標限價。

釋義:

最高投標限價具強制約束力,應當在招標文件中明確,投標人必須響應。與標底不同,標底沒有強制約束力,僅作為評標參考,開標前必須保密。

 第三十五條

投標人撤回已提交的投標文件,應當在投標截止時間前書面通知招標人。招標人已收取投標保證金的,應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內退還。
    
投標截止后投標人撤銷投標文件的,招標人可以不退還投標保證金。
   
釋義:

厘清兩個概念:一、投標截止前叫撤回,投標截止后叫撤銷;二、投標保證金只能不予退還或不予返還,而沒收屬行政處罰或刑事處罰,屬公權力的行為,不適用于平等主體之間的民事行為。

 第五十條

招標項目設有標底的,招標人應當在開標時公布。標底只能作為評標的參考,不得以投標報價是否接近標底作為中標條件,也不得以投標報價超過標底上下浮動范圍作為否決投標的條件。

釋義:

1、禁止以標底為基準價格并設定一個上下限作為確定投標報價是否入圍、有效和中標的直接依據。如某項目開標時公布的標底價為100萬元,以其為基準價的上下限范圍(如90萬元-105萬元)作為確定投標報價入圍和有效的界限,超出此范圍區域(如89萬元或106萬元等)的為無效投標。或規定以等于標底或小于標底一定金額的投標報價作為中標條件或作為最優報價得滿分。這些做法都不符合本規定。

2、不宜采用以標底價格加權復合基準價并與評標緊密掛鉤。如某項目開標時公布的標底價為100萬元,復合加權比例為40%;三個有效投標報價的平均價是82萬元,復合加權比例為60%;則復合評標基準價為100×40%82×60%82.9萬元。凡報價為82.9萬元的得滿份,其余按規則扣分,或設定上限3%91.9萬元,上限5%84.7萬元,超過的為無效投標。這樣一來,標底就對投標起到了決定性的作用,與作為評標參考的定位不符。

第五十二條

投標文件中有含義不明確的內容、明顯文字或者計算錯誤,評標委員會認為需要投標人作出必要澄清、說明的,應當書面通知該投標人。投標人的澄清、說明應當采用書面形式,并不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質性內容。
    
評標委員會不得暗示或者誘導投標人作出澄清、說明,不得接受投標人主動提出的澄清、說明。

釋義:

1、評標委員會是澄清、說明工作的啟動者。啟動澄清、說明程序的前提是 (并僅限于)投標文件中出現含義不明確的內容、明顯文字或者計算錯誤且評標委員會不能準確了解投標人真實意思表示時。對于意思表示明確,或根據上下文能夠準確判斷其含義,以及明顯背離招標文件實質性要求的偏差,則不應要求投標人給予澄清或說明,否則會影響評標結果的公正性。

2、根據《招標投標法》規定,評標應當在嚴格保密的情況下進行,且評標委員會名單在中標結果確定前應當嚴格保密,因此,澄清、說明應當以書面形式進行,即:評委以書面形式問,投標人以書面形式答,雙方不得見面。

第五十四條

依法必須進行招標的項目,招標人應當自收到評標報告之日起3日內公示中標候選人,公示期不得少于3日。
    
投標人或者其他利害關系人對依法必須進行招標的項目的評標結果有異議的,應當在中標候選人公示期間提出。招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復;作出答復前,應當暫停招標投標活動。

釋義:

1、公示中標候選人的項目范圍限于依法必須進行招標的項目。全部中標候選人均應當公示,而不是只公示排名第一的中標候選人。投標人對評標結果有異議的,其異議應當針對全部中標候選人,而不能只針對排名第一的中標候選人,否則將可能喪失針對排名第二和第三的中標候選人提出異議和投訴的權利。

2、公示期間有關評標結果的異議成立的,招標人應組織原評標委員會對有關問題進行糾正,無法組織或糾正的,招標人應當報行政監督部門依法處理,問題糾正后再公示中標候選人。

3、根據《招標投標法》第40條規定,招標人可以授權評標委員會直接確定中標人。依法必須進行招標項目的招標人授權評標委員會直接確定中標人的,也應按本條規定進行公示。

第八十二條

依法必須進行招標的項目的招標投標活動違反招標投標法和本條例的規定,對中標結果造成實質性影響,且不能采取補救措施予以糾正的,招標、投標、中標無效,應當依法重新招標或者評標。

釋義:

根據本條規定,認定招標、投標、中標無效,應當滿足三個條件。一是存在違法行為;二是對中標結果造成實質性影響;三是不能采取措施予以糾正。

可能導致招標無效的違法行為主要有但不限于以下幾種情形:

1、違法發布公告,包括不在國家指定媒介發布或在不同媒介發布的同一招標項目的公告內容不一致;

2、應當公開招標而邀請招標;

3、資格預審文件、招標文件發售時間不符合法定要求;

4、不按照資格預審文件載明的標準和方法進行資格預審,或者資格審查委員會的組建不符合法定要求;

5、招標人或代理機構限制排斥潛在投標人;

6、招標人或代理機構向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或可能影響公平競爭的有關招投標情況,或者泄露標底;

7、招標人或代理機構與投標人串通;

8、招標代理機構在所代理的招標項目中投標或代理投標;

上述違法行為如在投標截止前發現,責令改正并順延投標截止時間。如在投標截止后被發現和查實,且對中標結果造成實質性影響的,招標無效。

可能導致投標無效的違法行為主要有但不限于以下幾種情形:

1、串通投標;

2、以他人名義投標;

3、向招標人或評標委員會成員行賄;

4、發生重大變化而不按規定告之招標人;

5、受到財產被查封、凍結或者被責令停產、停業、吊銷營業執照、取消投標資格等處罰的。

可能導致中標無效的違法行為主要有但不限于以下幾種情形:

1、招標人或代理機構接受未通過資格預審的單位或個人參加投標;

2、招標人或代理機構接受應當拒收的投標文件;

3、評標委員會的組建違反規定;

4、評標委員會成員有《招標投標法》56條及《條例》7172條所列行為之一的。

以上行為如在中標通知書發出前發現并被查實的,責令改正,重新評標;如在中標通知書發出后發現并查實,且影響中標結果的,中標無效。

招標被確認無效的,依法必須招標項目應重新招標;投標被確認無效的,在評標過程中,相關投標應當被否決;在中標候選人公示階段,應當取消中標資格;已發出中標通知書的,中標無效,由招標人從其他中標候選人中確定中標人或重新招標。

另附:《招標投標法》規定的六種中標無效情形:

1、招標代理機構違反規定,泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況或資料的,或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公眾利益或者他人合法權益,影響中標結果的;(第50條)

2、依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或可能影響公平競爭的有關招投標情況,或者泄露標底,影響中標結果的;(第52條)

3、投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的,投標人以向招標人或評標委員會成員行賄的手段謀取中標的;(第53條)

4、投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假,騙取中標的;(第53條)

5、依法必須進行招標的項目,招標人違反規定與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判,影響中標結果的;(第55條)

6、招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人之外確定中標人的,依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的。(第55條)

此外,《招標投標法》第58條規定,中標人將中標項目轉讓給他人的,將中標項目肢解后分別轉讓給他人的,違反規定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的,或者分包人再次分包的,轉讓、分包無效。


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